存有疑问的是，这一定义所说的对面临要解决的问题，究竟是何种类型的问题呢？倘若说行政机关拟要解决的问题是一个具体问题，即行政机关拟要决策的事项是一个具体行政行为的话，我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成，而所谓的行政决策，无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节，其只是一个中间行为。

[60] 全国人大法工委刑法室编写的著作即认为，打击淫秽表演活动的重点是其组织者，因此，刑法规定，组织进行淫秽表演的，构成犯罪。这体现了立法者缩小打击面的意图。

需要说明的是，从理论上说，必要性原则并没有要求立法者要采取限制程度绝对最低的手段，因为这等于要求立法者完全不得对基本权作出任何限制，这显然是不合理的。正因为这个缘由，就不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。艺术世界和现实世界虽不能全然隔离，但两者之间的距离显然是存在的，这在艺术理论上几乎是自明之理。这是合乎必要性原则的。[13]只有在艺术领域，人的想象力才全然不受外部世界的拘束而自由驰骋。

二、艺术自由的规范领域 我国宪法第47条第一句规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。在讨论艺术自由的限制时，还有一个问题需要予以关注，即除了宪法第51条的概括限制条款之外，宪法第24条规定的精神文明建设条款能否作为限制艺术自由的依据？宪法第24条明确规定反对……腐朽思想，它能否成为限制艺术自由的依据呢？精神文明建设是社会主义的一个特征，将精神文明建设写入宪法是宪法和宪法学的重大发展。换言之，《治安管理处罚法》第69条并不构成受宪法保障的艺术自由的确定边界，相反，这个条文本身反而应当受到宪法艺术自由条款的审查。

在实践中艺术自由可能与同样受宪法保护的人格权发生冲突，而对该冲突的解决须取决于个案的具体情况，对相冲突的法益作出衡量之后决定对何者的保护为优先。[62]在这个认识余地内，立法者对限制手段的判断和选择应该享有一定的优先权，且应当受到其他宪法机关的尊重，这也是立法裁量的应有之义。虽然探求立法者主观目的的方法曾经和正在受到很多的批评，但对立法目的（制宪目的）的探讨应当依然是法律解释（宪法解释）的重要方法。既然精神文明建设需要保障艺术自由，它也就不能同时作为限制艺术自由的依据。

从我国立法机关的选择来看，对淫秽表演的处置，立法机关未尝没有考虑过使用刑罚的方式。拉伦茨也指出，只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构，才能答复何种解释‘适当的问题。

[4] 从某种意义上说，对艺术自由规范领域的界定十分困难，因为此问题的解决取决于对艺术这个概念的确定，而宪法第47条的文本并未对此给出什么较为明晰的线索。按照德国联邦宪法法院的解释，基本法第5条第二项规定的限制不适用于艺术自由。这是因为，任何人都不能主张只有自己对限制最小手段的判断才最为精准，而且从国家权力分工的角度看，必须给予立法者的判断以一定的优先权。因此，我国宪法将艺术自由作为社会权来规范，加重了国家的给付义务，实际上是提升了对艺术自由的保护程度。

[30]1954年宪法只看到了艺术的创造性，但国家实在没有必要鼓励和帮助只有负面和消极影响的艺术形式，因此必须做出适度的区分。杨绛在同一篇文章中还说，小说《围城》中的主角方鸿渐取材于两个亲戚：一个志大才疏，常满腹牢骚。文艺这种复杂的精神劳动，非常需要文艺家发挥个人的创作精神。我国宪法学理论通常将之界定为文化权利。

这是因为，基本权利的范围并非可由立法机关任意决定，相反，基本权利的基本功能就在于为立法机关划定其行为的界限。这是德国宪法学上的通说。

[36] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p75, 2002. [37] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第152页。艺术的领域无比宽泛，且高度的不确定，即便艺术有高雅低俗之分，但国家公权力介入后未必总能做出准确的判断。

[11] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第211页。参见杨向荣：《艺术的自主性——一个概念的文化社会学之思》，载钱中文主编：《新中国文论60年》，知识产权出版社2010年版，第209页。因为遵循立法者的规范目的，忠实于方法，这是对法律适用者的首要要求。当代德国法理论也认为，对于法律的解释而言，重要的不是逻辑，而是正确的目的论。只有在这个时候方能对《治安管理处罚法》第69条的合宪性问题予以回答。因此，本案的关键，就在于论证当事人的行为是否牵涉应受保护的公共利益。

当然，宪法学理论对艺术自由规范领域的界定，原不需要将艺术学理论上的结论作为前提，但这并不能消解问题的难度。这些被邀请的观众既然同意前来观看，即表明其对该艺术展的内容有所预知，所以也不存在侵犯其权利和利益的问题。

[8] See Sheldon H. Nahmod, Artistic Expression and Aesthetic Theory: The Beautiful, the Sublime and the First Amendment, 1987 Wis.L.Rev.221,235. [9] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第212页。[44] 杨绛著：《将饮茶》，中国社会科学出版社1992年版，第120页。

[14] See Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the Less Valuable Speech Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1225(1994). [15] [德]卡尔•恩吉施著, 郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社2004年版，第5页。[17] [德]康德著，宗白华译：《判断力批判》（上卷），商务印书馆1964年版，第129页。

正确的东西，好的东西，人们一开始常常不承认它们是香花，反而把它们看作毒草……因此，对于科学上、艺术上的是非，应当保持慎重的态度，提倡自由讨论，不要轻率地作结论。这是因为，艺术这个事物极其复杂，即便是艺术学理论对艺术的概念和范围也是众说纷纭，丝毫没有定论。一个狂妄自大，爱自吹自唱。所以艺术既不能由国家予以界定，也不受制于普通民众的认同，实际上它在很大程度上取决于艺术作品创作者本人的认知。

不过，对艺术自由的规范领域做最广义上的解释，以及保护程度的提升，并不意味着宪法对艺术自由的保护是绝对的，任何其他法益都须对它作出让步。转引自马玉田、张建业编：《十年文艺理论论争言论摘编 1979-1989》，北京十月文艺出版社1991年版，第67页。

换言之，当事人的行为并没有发生在普通的场所，而是发生在艺术馆内。《治安管理处罚法》第69条当然是有效制定的法律，不过从宪法学的角度看，它并不是划定基本权利——艺术自由——范围的最终界线。

前已述及，艺术是人类想象力的集中体现，艺术理论家也普遍认为艺术世界和现实世界有相当的距离。换言之，在确定艺术自由的限制时，必须考虑艺术的内在结构。

注释: * 作者感谢郑贤君教授、王贵松副教授所提出的细致意见。[22]这应该就是艺术的内在结构。诚然，《劳动教养决定书》将因当事人的行为而造成的现场秩序混乱当作行政处罚的理由。（3）宪法亦没有将非有益于人民的艺术作品排除在艺术自由的规范领域之外，这是宪法第47条的明确文义。

这既是基本权利的基本功能，也为我国宪法第5条所明定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第742页。

近代市民革命后，精神活动的自由有了保障，文学、艺术、科学等都得到了飞跃性乃至爆发性的发展。[41]也就是说，这种无视基本权利之间差异的做法，很可能会导致公权力在进行法益衡量时，根本不考虑基本权利的特质而进行衡量，因而不利于基本权利的保护。

当事人所展现的，更多的是性爱行为的公开化，而这对公序良俗的危害极为明显。[30] 肖尉云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第141页。

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